Déontologie, éthique, droits et obligations du fonctionnaire territorial
Chapitre précédent Chapitre suivant Le fonctionnaire désintéressé et probe
   
 
L’abus d’autorité
 
  L’abus d’autorité peut résulter tout autant d’une action volontaire qu’involontaires. Ainsi, même sans le vouloir, de nombreux fonctionnaires territoriaux peuvent se retrouver dans des situations condamnables qui peuvent résulter d’un simple manque de vigilance dans les limites qui s’imposent à leur action. Le Code pénal distingue quatre catégories d’abus d’autorité qui, toutes, trouvent à s’appliquer dans le quotidien du fonctionnement des collectivités territoriales :

>>> Les abus d'autorité dirigés contre l'administration.
Art. 432-1 - Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique, agissant dans l'exercice de ses fonctions, de prendre des mesures destinées à faire échec à l'exécution de la loi est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende.
Art. 432-2 - Cette infraction est punie de dix ans d'emprisonnement et de 150000 euros d'amende si elle a été suivie d'effet.

>>> Les atteintes à la liberté individuelle.
Art. 432-4 - Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, agissant dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission, d'ordonner ou d'accomplir arbitrairement un acte attentatoire à la liberté individuelle est puni de sept ans d'emprisonnement et de 100000 euros d'amende. Lorsque l'acte attentatoire consiste en une détention ou une rétention d'une durée de plus de sept jours, la peine est portée à trente ans de réclusion criminelle et à 450000 euros d'amende.

Art. 432-5 - Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ayant eu connaissance, dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission, d'une privation de liberté illégale, de s'abstenir volontairement soit d'y mettre fin si elle en a le pouvoir, soit, dans le cas contraire, de provoquer l'intervention d'une autorité compétente, est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende.
Le fait, par une personne visée à l'alinéa précédent ayant eu connaissance, dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission, d'une privation de liberté dont l'illégalité est alléguée, de s'abstenir volontairement soit de procéder aux vérifications nécessaires si elle en a le pouvoir, soit, dans le cas contraire, de transmettre la réclamation à une autorité compétente, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende lorsque la privation de liberté, reconnue illégale, s'est poursuivie.

>>> Les atteintes à l'inviolabilité du domicile.
Article 432-8 - Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, agissant dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission, de s'introduire ou de tenter de s'introduire dans le domicile d'autrui contre le gré de celui-ci hors les cas prévus par la loi est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30000 euros d'amende.

>>> Les atteintes au secret des correspondances.
Article 432-9 - Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, agissant dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission, d'ordonner, de commettre ou de faciliter, hors les cas prévus par la loi, le détournement, la suppression ou l'ouverture de correspondances ou la révélation du contenu de ces correspondances, est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende.

==> Pour en savoir plus :
Articles 432-1 et suivants du Code pénal.
   
 
La discrimination
 
  Le fonctionnaire exerce ses fonctions avec impartialité (Art. 25 loi 83-364).
Selon l’art. 225-1 du Code pénal, constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.
Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales à raison de l'origine, du sexe, de la situation de famille, de l'apparence physique, du patronyme, de l'état de santé, du handicap, des caractéristiques génétiques, des mœurs, de l'orientation sexuelle, de l'âge, des opinions politiques, des activités syndicales, de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée des membres ou de certains membres de ces personnes morales.
Art. 432-7 - La discrimination commise à l'égard d'une personne physique ou morale par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission, est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende lorsqu'elle consiste :
1° À refuser le bénéfice d'un droit accordé par la loi ;
2° À entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque.
   
 
La corruption passive et le trafic d’influence
 
  Du fait de sa position et de ses prérogatives un fonctionnaire détient des pouvoirs dont il peut être tenté d’abuser. Corruption passive et trafic d’influence constituent des délits prévus par le code Pénal :
Art. 432-11 - Est puni de dix ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public, de solliciter ou d'agréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour elle-même ou pour autrui :
1° Soit pour accomplir ou avoir accompli, pour s'abstenir ou s'être abstenue d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ;
2° Soit pour abuser ou avoir abusé de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable.
   
 
La prise d’intérêts
 
  >>> Le conflit d’intérêts
Le conflit d'intérêts se définit comme une situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés, qui est de nature à influencer ou paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif des fonctions du fonctionnaire (loi n° 83-634 du 13 juillet 1983).
Lorsqu'il estime se trouver dans une situation de conflit d'intérêts, le fonctionnaire doit :
1°) Lorsqu'il est placé dans une position hiérarchique, saisir son supérieur hiérarchique. Ce dernier, à la suite de la saisine ou de sa propre initiative, confie, le cas échéant, le traitement du dossier ou l'élaboration de la décision à une autre personne ;
2°) Lorsqu'il a reçu une délégation de signature, s'abstenir d'en user ;
3°) Lorsqu'il appartient à une instance collégiale : s'abstenir d'y siéger ou, le cas échéant, de délibérer ;
4°) Lorsqu'il exerce des fonctions juridictionnelles, être suppléer selon les règles propres à sa juridiction ;
5°) Lorsqu'il exerce des compétences qui lui ont été dévolues en propre, être suppléer par tout délégataire, auquel il s'abstient d'adresser des instructions.

==> Pour en savoir plus :
- Loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires art.25 bis.


>>> La prise illégale d’intérêts
Un fonctionnaire ne peut avoir des intérêts dans une entreprise qui est en relation avec sa collectivité territoriale (le code pénal dit « prise illégale d’intérêts »). Ceci vaut pour lui-même ou par personne interposée (conjoint, enfants…) et concerne toutes les entreprises qui travaillent pour la collectivité, qui sont contrôlées par elle ou qui bénéficient d’aides directes ou indirectes. Cette interdiction, dite d’ingérence, résulte du statut de la FPT et est renforcée par le code pénal.
De même, un fonctionnaire qui quitte ses fonctions (provisoirement ou définitivement) ne peut exercer une activité professionnelle dans une entreprise privée qu’il avait la charge de contrôler, de surveiller, avec laquelle il passait des marchés et contrats ou au sujet de laquelle il était amené à donner un avis sur des décisions (ce qui est couramment dénommé « délit de pantouflage »). Cette interdiction s’étend également aux sociétés mères ou filiales (à au moins 30% du capital) de l’entreprise concernée.
L’interdiction s’applique pendant trois ans après la cessation de fonctions. Le fonctionnaire qui contreviendrait à cette interdiction s’expose aux sanctions spécifiquement prévues par le code pénal :
Art. 432-12 - Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende.
Art. 432-13 - Est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 Euros d'amende le fait, par une personne ayant été chargée, en tant que fonctionnaire ou agent d'une administration publique, dans le cadre des fonctions qu'elle a effectivement exercées, soit d'assurer la surveillance ou le contrôle d'une entreprise privée, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou de formuler un avis sur de tels contrats, soit de proposer directement à l'autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions, de prendre ou de recevoir une participation par travail, conseil ou capitaux dans l'une de ces entreprises avant l'expiration d'un délai de trois ans suivant la cessation de ces fonctions. Est punie des mêmes peines toute participation par travail, conseil ou capitaux dans une entreprise privée qui possède au moins 30 % de capital commun ou a conclu un contrat comportant une exclusivité de droit ou de fait avec l'une des entreprises mentionnées au premier alinéa. L'infraction n'est pas constituée par la seule participation au capital de sociétés cotées en bourse ou lorsque les capitaux sont reçus par dévolution successorale.

Dans tous les cas, le fonctionnaire qui quitte ses fonctions pour exercer une activité professionnelle dans une entreprise privée ou à titre libéral doit préalablement recueillir l’avis favorable de la commission de déontologie. La commission s’assure que l’activité envisagée, par sa nature et ses conditions d’exercice, ne porte pas atteinte à la dignité des fonctions anciennement exercées ou ne risque pas de compromettre l’indépendance ou la neutralité du service. Le cas échéant, la commission peut s'autosaisir d'une situation dont elle estime qu'elle pourrait être interdite.

==> Pour en savoir plus :
- Loi n°83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires.
- Décret n°2007-611 du 26 avril 2007, relatif à l'exercice d'activités privées par des fonctionnaires ou agents non titulaires ayant cessé temporairement ou définitivement leurs fonctions et à la commission de déontologie.
- Code pénal, articles 431-1 et suivants.
- http://www.fonction-publique.gouv.fr/fonction-publique/carriere-et-parcours-professionnel-7
   
 
Les atteintes à la liberté d’accès aux marchés publics
 
  Les fonctionnaires sont fortement engagés dans les procédures d’achat et de commande publique qui sont inhérentes à leurs fonctions. Le code pénal envisage spécifiquement de sanctionner les comportements fautifs qui porteraient entrave à la liberté d’accès aux marchés publics :
Article 432-14 - Est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30000 euros d'amende le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.
   
 
La concussion
 
  Les fonctionnaires détiennent le pouvoir de fixer les contributions et impôts des citoyens. Constituent un délit le fait de surévaluer ou , à l’inverse, de sous évaluer, les contributions qui sont dues à l’administration. Ce délit est appelé « concussion ». Le Code pénal stipule :
Art. 432-10 - Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir à titre de droits ou contributions, impôts ou taxes publics, une somme qu'elle sait ne pas être due, ou excéder ce qui est dû, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende. Est puni des mêmes peines le fait, par les mêmes personnes, d'accorder sous une forme quelconque et pour quelque motif que ce soit une exonération ou franchise des droits, contributions, impôts ou taxes publics en violation des textes légaux ou réglementaires. La tentative des délits prévus au présent article est punie des mêmes peines.
   
 
L'obligation de déclaration des intérêts
 
  Les agents qui occupent des postes à responsabilité (DGS, DG, DGA, DGST... selon la nature et la taille de la collectivité) doivent adresser à leur autorité de nomination une déclaration des intérêts. Cette transmission a lieu avant la nomination et à chaque fois qu'intervient une modification substantielle dans les intérêts détenus par l'intéressé.
L'autorité territoriale analyse et conserve la déclaration d'intérêt. Elle en informe le supérieur hiérarchique de l'intéressé. Lorsque l'autorité hiérarchique constate qu'un risque de conflit d'intérêt est susceptible de se déclarer ou qu'une situation de conflit d'intérêt est avérée, elle prend les mesures nécessaires pour y mettre fin ou enjoint à l'agent de la faire cesser. En cas de doute sur la situation de l'agent, l'autorité territoriale peut saisir pour avis la Haute autorité pour la transparence de la vie publique.
La déclaration d'intérêts porte sur :
- Les activités professionnelles donnant lieu à rémunération ou gratifications exercées à la date de nomination et au cours des cinq dernières années.
- Les activités de consultant exercées à la date de nomination et au cours des cinq dernières années.
- La participation aux organes dirigeants d'un organisme ou d'une société, public ou privé, à la date de nomination et durant les cinq dernières années.
- Les participations financières directes dans le capital d'une société.
- Les activités professionnelles exercées par le conjoint ou partenaire.
- Les fonctions et mandats électifs.
Le défaut ou l'inexactitude des déclarations sont punis d'une peine de trois ans d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende.

==> Pour en savoir plus :
- Loi 83-634 du 13 juillet 1983, art. 25 ter à 25 nonies.
- Décret 2016-1967 du 28 décembre 2016.
   
 
L'obligation de déclaration du patrimoine
 
  Les agents occupant des postes à responsabilité (DGS, DG, DGA, DGST... selon la taille et la nature de la collectivité) doivent adresser au président de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique une déclaration du patrimoine exhaustive (HATVP), exacte et sincère.
La déclaration doit être effectuée dans les deux mois qui suivent la nomination. Les éléments de situation patrimoniale portent sur les biens propres ou ceux de la communauté ou les biens indivis. (Pour les agents en fonction à la date d'entrée en vigueur du décret du 28 décembre 2016, la première déclaration devait intervenir avant le 1er août 2017). Ensuite, les déclarations doivent être renouvelées soit en cas de modification substantielle du patrimoine de l'intéressé, soit en fin de fonction sur le poste occupé.
L'absence de déclaration, et la déclaration non sincère, sont punies d'une peine de trois ans d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende.

==> Pour en savoir plus :
- Loi 83-634 du 13 juillet 1983, articles 25 ter à 25 nonies.
- Décret 2016-1968 du 28 décembre 2016.
       
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